【序】自贸试验区，我们试什么？为国家试制度，为地方谋发展。这是21个自贸试验区（港）共同努力的方向。湖南自贸试验区整理众大咖有关自贸试验区建设及发展的“明言智语”，在“湖湘自贸学堂”和大家一起交流学习。

编者按：“既要依法保护、也要依法监管,良好的营商环境是自贸试验区建设重要环节。”自贸试验区法律风险防范在“强化引领开放”的大环境下尤为重要。

建立中国（湖南）自由贸易试验区是党中央、国务院作出的重大决策，是湖南聚力打造“三个高地”的重要着力点。

自贸试验区涉外贸易、投资、金融、知识产权等经济活动频繁，不仅将带来巨大发展机遇，也会伴随各种涉外法律纠纷。

这些纠纷主体普遍涉及境外，往往面临国际法适用、准据法确定、裁判域外执行、司法长臂管辖等涉外法律难题，一旦处理不好，不仅影响市场主体切身利益，更不利于自贸试验区建设和改革开放大局。

习近平总书记强调，要坚持统筹推进国内法治和涉外法治，强化法治思维，运用法治方式，有效应对挑战、防范风险。未雨绸缪，增强风险意识，强化法治思维，防范法律风险，确保自贸试验区建设行稳致远，切实做好涉自贸试验区法律风险的预判和应对工作十分必要。

本文梳理了我国部分先行先试地区司法服务保障自贸试验区建设的实践经验，结合湖南近年来涉外民商事审判实际，对我省涉自贸试验区法律风险进行了预判研究和应对分析。

一、我省近三年涉外民商事案件类型及涉自贸试验区法律争议总体趋势

据统计，2018年1月—2020年12月，湖南三级具有涉外民商事案件管辖权的法院共审理一、二审涉外涉港澳台民商事案件（包括仲裁司法审查案件、司法协助案件）5795件，全省辖区内涉外商事活跃度表现稳健。

其中，涉外案件999件，涉港澳台案件1395件；商事案件640件，知识产权类案件1348件，其他民事案件406件；涉及美国、加拿大、澳大利亚、乌克兰、新加坡以及乌干达、缅甸等13个国家和地区。

预计未来3-5年内，我省涉自贸试验区法律争议总体将呈现以下趋势：

投资贸易便利措施提升商事交易活跃度，自贸试验区案件数量将明显增加。

随着市场主体投资热情的进一步激发，在较长时间内将出现区内商事主体集中登记的情况，相关案件的递增趋势将成为常态。

高度开放的制度设计吸引新模式新业态，将改变自贸试验区案件类型结构。

货物贸易、服务贸易和加工贸易三大贸易类型将占商事案件较大比重，贸易中的现代化、电子化特色将更加突出，与知识产权、金融服务的结合更为紧密。

融资需求可能出现爆发性增长，相应的金融及类金融纠纷将大幅度增加。

在新能源汽车、生物医药、高端智能装备制造、矿产品、农副产品、跨境电商、物流运输等产业领域将出现具有湖南自贸试验区产业特点的案件类型。

自贸试验区背景下在岸业务和离岸业务的融通发展，涉外争议比重将提升并凸显多样化趋势。

外资商事主体在更多领域、更深层次参与市场活动，争议类型将向金融商事、知识产权与投资贸易等领域全面拓展，随着相关产业集聚效应，涉国际知名企业及大标的案件将增多。

商事争端解决机制改革创新，将推动自贸试验区争端解决模式形成特色和影响力。

随着跨国商事活动的增加，未来重点将聚焦法治营商环境优化，推进我省自贸试验区争端解决机制不断完善，并逐步形成国际竞争力、吸引力和话语权。

二、湖南需重点防范六个方面的涉自贸试验区法律风险

境外投资国家安全审查方面的风险

部分国家政府对外国投资者实施征收、国有化、停工等管制措施，而现行双边投资条约对此普遍缺乏明确统一的规定，给投资企业带来较大风险。比如我国投资建设的缅甸密松水电站项目被当地政府以环境管制为由暂停，导致中企前期200多亿元人民币的投资被搁置。

部分境外投资企业未审慎了解当地的劳工保护制度，可能招致员工集体诉讼。比如意大利、法国等欧洲国家法律规定，企业要解聘员工必须征得工会批准；南非矿业投资法要求当地黑人社团组织在矿产合资公司占股比例不能低于25%、同时公司高级管理人员必须安排当地黑人参与；马来西亚《劳动法令》规定月薪不超过1500令吉的劳动者每天工作时间不能超过8小时等，我方企业如不熟悉相关法律，很可能在不经意间违法，并招致诉讼。

有的国家法律体系不健全。比如某些西亚国家世俗法律与伊斯兰法律并存，中资企业执行合同过程中遇到业主、监理或有关政府部门施加压力或设置障碍时，通过法律手段应对存在一定困难；

有的中亚国家还存在少数不对外公布的“秘密法律”，比如乌兹别克斯坦实行“马哈利亚自治”，民商事、刑事、知识产权、环境保护、海关等法律领域的国别特色、民族特色鲜明，中企签约时难以防范相关法律风险，遇到纠纷后难以预判法律结果。

一些国家的纠纷解决机制难以保障中企投资权。比如某些国家的诉讼、仲裁制度尚不完善，争议久拖不决；有些国家的司法机关存在偏袒，中国企业在其国内诉讼负多胜少，且要支付巨额赔偿金，在有的中方企业与非洲当地劳工的劳务纠纷中，劳工因不服从工作安排甚至偷盗企业财产被辞退后，中方企业被判“非法解雇”，反而要支付巨额赔偿金。

我国法律服务机构受排斥。部分国家对包括法律服务在内的服务类企业准入措施严厉，比如美国严厉执行《外国代理人登记法》，要求律师事务所和其他在美国为外国政府工作的人向司法部登记，并每六个月申报一次活动。我国法律服务机构在当地遭到防范和排斥，中国企业在当地发生纠纷后，除需支付较高的诉讼或仲裁费外，还须花费较高费用委托当地法律机构提供法律服务，成本巨大。

中外商业合作私法层面的法律风险

合同条款不明确的风险。比如部分国内企业为争取出口订单而在风险防范方面做出妥协，在合同中对成立条件、商检、包装、质量标准等条款不作更多协商和明确约定，导致纠纷并给了国外进口商获取不当利益的可乘之机。

合同相对人资信瑕疵引致的风险。比如备受关注的香港法院审理FG Hemisphere Associates LLC诉刚果民主共和国及其他人案，即缘于2007 至2008年间中国中铁股份有限公司与刚果民主共和国签订合作开发协议，约定为取得采矿权向刚果支付相应的入门费，而刚果的第三国债权人得悉此事后，起诉请求中铁公司不得向刚果支付而应向其支付该入门费，以抵偿刚果所欠的债务，导致我方企业卷入因第三人（东道国或投资合同相对人的债权人）行使债权人代位权或撤销权而产生的纠纷。

知识产权方面的风险。比如在通信设备等高科技行业领域，我国企业的出口产品往往被竞争对手利用东道国司法机制发起专利侵权诉讼、索取高额许可费用，导致参与全球市场竞争能力被削弱。我省三一重工集团、湖南华菱钢铁股份有限公司、长沙Wekin公司等企业在美国涉华337调查案中也均曾被认定为侵权。同时，我方在核心技术领域的知识产权和技术秘密、商业秘密也同样存在着受他国商业合作市场主体侵犯的风险，且我方市场主体应对海外知识产权纠纷能力普遍不足。

纠纷解决方式选择和法律适用方面的风险

纠纷解决方式方面。比如当约定仲裁时，由于仲裁机构约定不明引发争议或者导致仲裁条款无效，特别是在约定国外仲裁机构时，可能导致争议落入有利于外方当事人的仲裁机构进行仲裁。比如约定管辖法院时，可供涉外贸易市场主体选择管辖法院的连接点（确定管辖的事实因素）很多，有的外方当事人通过约定国外法院管辖，甚至故意改变交易模式创设新的连接点，通过国外法院管辖获得对我方不公平的裁判结果。

法律适用方面。譬如为了获取外贸订单，部分中方企业同意在发生纠纷时适用完全不熟悉的外国法、公约或惯例，一旦发生纠纷，中方企业面对完全陌生的外国规则，将很难采取积极有效的措施维护自身合法权益，同时也给法院在外国法查明上带来较大困难。

裁判域外执行方面的风险

我国法院判决的域外承认和执行仍存在一定不确定性，目前中国仅与少量“一带一路”沿线国签有相互承认和执行民商事判决的司法协助条约，我国判决的域外承认和执行缺乏国际公约方面的安排。

在仲裁裁决的承认与执行方面，中方企业败诉率畸高、判赔金额大。境外当事人依据《纽约公约》向我国法院申请承认和执行外国仲裁裁决时，由于《纽约公约》规定的司法审查条件除公共政策“安全阀”外，其余均为形式审查，故我国法院不承认和执行外国仲裁裁决的可能性很低，中方企业在外国仲裁机构败诉的仲裁裁决，基本上都在我国法院被承认和执行，难以有法律上的救济途径。

部分国内企业法律意识不足、纠纷处理经验不足的风险

中企总体法律意识不强，重订单、轻合同条款，订立合同时喜欢“自己动手”，而不是咨询专业人士。而外方普遍重视争议解决方式问题和法律适用问题，中企订立合同时话语权较弱。以2019年为例，中国企业发生涉外案件5589起，呈现中方争议解决话语权较弱的“三多”特点，即：涉外法律纠纷多以仲裁方式解决，通过诉讼解决的相对较少；以选择境外仲裁机构为主，选择境内仲裁机构较少；通过诉讼方式解决的，也多约定在项目所在地。

国际秩序和国际法权威受到冲击、国际法规则正经历深刻演变的风险

以美国为首的西方国家利用部分“国际规则”为中国和其他新兴经济体国家的发展制造障碍，法律已成为国家之间进行利益制衡的重要手段。比如在新冠疫情期间，美国依据其司法长臂管辖在其国内法院提起了多起针对我国的诉讼，美国等少数国家这种通过滥诉制裁我国的现象，对我国政府和企业运用涉外法治维护自身正当权益提出了更高要求。

三、我省涉自贸试验区法律风险应对面临四大挑战

应对复杂局势和妥善处理新类型法律纠纷的挑战。比如，在《外商投资法》适用与外商投资改革创新方面，对《外商投资法》过渡期内外商投资企业组织形式变更引发的纠纷如何处理，投资经营高度便利背景下企业内部治理风险如何应对，目前均缺乏成熟的方案。

熟悉了解其他国家和地区语言、法律以及风俗习惯的挑战。比如，许多非洲国家融合了罗马荷兰的大陆法系、英国的普通法系以及本国的土著习惯法，涉非洲的法律体系和规则是我省自贸试验区建设相关职能部门需要学习和了解的全新知识领域，而由于语言、文化的差异，加大了学习的难度。

我省涉外民商事专门化审判机构、审判队伍建设与自贸试验区建设要求存在较大差距的挑战。比如，我省中、高级法院尚未成立专门的国际商事审判庭或知识产权法庭，部分地区法院的涉外商事和知识产权案件分散在非专业的审判团队中，亟需统筹建立符合湖南自贸试验区建设需求的专门化审判机构和审判队伍。

现有法律风险应对机制与自贸试验区建设需求存在较大落差的挑战。比如，域外送达难、涉外诉讼周期长、纠纷解决成本高效率低、域外法查明困难等问题长期存在，法院与相关部门的信息共享、业务协同机制有待落实。互联网化司法在涉外民商事纠纷解决领域的深度应用不足，亟待突破数据收集难、相关部门信息交流不畅等障碍。

四、妥善应对我省涉自贸试验区法律风险的对策与建议

结合上海自由贸易区、海南自由贸易港等先行先试自贸试验区法律风险应对机制的经验做法，对照我省自贸试验区建设方案和发展重点，建议从五个维度筑牢我省涉自贸试验区法律风险的防控网。

牢固树立总体国家安全观，理性对待自贸试验区法律纠纷。一是健全重大案件风险防控机制。严格遵守国际法基本原则和国际关系准则，贯彻落实《国家安全法》《对外贸易法》等法律制度对国家经济、投资贸易领域安全审查的规定，坚决捍卫我国司法主权和国家安全。坚持底线思维和风险意识，健全重大案件风险识别和防控机制，防范化解各类重大风险。对于涉及国家豁免、外国司法长臂管辖、外国法律制裁、禁诉令等事关国家主权的案件，及时逐级呈报。

二是树立适度的司法宽容理念。宽容、理性地对待自贸试验区法律规避现象，树立尊重自治、鼓励交易观念。认定合同效力时，在不涉及违反社会公共利益的情况下，不轻易否定其效力，而应尽量尊重当事人的意思自治。同时，对于明显的违法行为，相关主管部门应对违规企业及时给予公法处罚。

三是平等保护中外当事人的合法权益。合理确定涉自贸试验区案件类型和管辖范围，准确识别并妥善审理各类涉自贸试验区案件，通过公正合理的司法手段，为中外经济主体构筑风险防控屏障。深入实施《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》，引导我省企业在开展国际化业务中、在各国法律法规交叉监管的“夹缝”中稳中求胜，减少和避免我省企业因拒绝遵守被列入禁令范围的有关外国法律与措施而可能导致的境外资产损失。

引导自贸试验区市场制度和秩序的成熟有序，培育市场主体自治自律。一是建立对自贸试验区市场主体全生命周期的支持与服务。在企业登记设立到开展实际经营及后续市场退出的各个阶段，从外部业务、内部治理以及争端解决各个方面，给予支持、服务与引导，促进其增强经营水平、提升市场竞争力。促进自贸试验区市场交易行为规则的成熟和完善。定期总结市场交易活动情况，及时发布市场经营风险提示，促进相关市场主体及时调整业务模式及流程，规范合同文本与交易规则。

二是加强对自贸试验区市场主体风险识别和防范综合管理体系建设。建立综合化、常态化的企业合法合规经营和风险识别防范宣传平台。省贸促会、湖南国际商会等中介组织、行业协会、商会要加大对外商投资企业合法合规性排查，做到防范在前。尤其是对于境外特别重大投资项目，应建立投资决策前风险评估制度，委托独立第三方有资质机构开展投资前尽职调查，确保调查成果符合企业需要。

三是加强对自贸试验区市场主体法律风险应对培训和指导。针对省内企业，特别是中小企业不了解国际规则、防范法律风险和应对法律纠纷的能力总体较差的特点，深入开展自贸试验区政策解读和法律风险防范培训，增强各市场主体的法律意识和规则意识，避免无规则碰撞，真正实现利益共享、合作共赢。

提高外商投资服务水平，营造市场化法治化国际化营商环境。一是认真贯彻实施《外商投资法》。加强地方立法，切实落实《外商投资法》及配套法规的外商投资促进机制。县级以上地方人民政府应当依法平等对待包括外商投资企业在内的各类企业，不得制定或者实施歧视性的政策措施。对与外商投资有关的规范性文件、裁判文书等，依法及时予以公布。

二是依法实行外资准入前国民待遇加负面清单制度。将公平竞争审查纳入法治轨道，保障内外资企业依法平等公平竞争。对照外商投资准入负面清单和扩大鼓励外商投资产业目录，使更多领域的外商投资能够享受有关优惠政策，抓好重大外资项目落地，破除各种市场准入隐性壁垒，营造内外资企业一视同仁、公平竞争的公正市场环境。在负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。

三是完善涉外商事主体登记确认制的信用约束和惩戒机制。建立申请人信用承诺制度，落实申请人责任并与其个人信用信息关联，促使申请人主动核对并披露真实的商事主体登记信息，在登记源头上确保登记申请人本人身份信息的真实性。合作建立统一的市场信息平台，拓展商事主体的登记信息共享范围并依法向社会公示，在日常监管领域形成登记信息的互联互通和社会监督，对存在虚假申报信息、经营异常状态或严重违法行为的商事主体，依法予以惩戒或限制，形成信用约束和惩戒合力。

强化知识产权保护，稳妥推进知识产权领域国际合作和竞争。一是牢固树立“保护知识产权就是保护创新”的理念。进一步增强知识产权保护意识，综合运用法律、行政、经济、技术、社会治理等多种手段，全面提高知识产权保护水平。在科研攻关、技术和人才引进、成果落地等方面提供更多便利条件和政策支持，推动现行税收优惠政策落实落细，保障企业充分享受鼓励创新税收优惠政策，为企业打造“撒手锏”的核心竞争技术提供制度保障，努力突破我省在核心技术领域的知识产权“卡脖子”难题。

二是构建高效的国际知识产权风险预警和应急机制。建设知识产权涉外风险防控体系，加大对我省企业海外知识产权维权援助。积极参与世界知识产权组织框架下的全球知识产权治理，提升话语权。加强事关国家安全的关键核心技术的自主研发和保护，依法管理涉及国家安全的知识产权对外转让行为。推进我国知识产权有关法律规定域外适用，完善跨境司法协作安排。构建我省知识产权大数据中心和公共服务平台，建立知识产权保护自律机制，推动知识产权诚信体系建设。

三是全面提升涉外知识产权保护法治化水平。认真贯彻党和国家战略决策，妥善处理我省与国际贸易有关的重大知识产权纠纷。依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，严厉打击各类知识产权侵权行为，依法履行平等保护、国民待遇等国际义务，坚决维护我国司法主权和发展利益。加大刑事打击力度和行政执法力度，强化民事司法保护，研究制定符合自贸试验区知识产权案件规律的诉讼规范。

实现自贸试验区争端解决供给立体化多元化，形成争端解决合力。一是加强自贸试验区专门化审判建设。建立健全“专门审判机构+特定案件集中管辖”的审判机制，积极尝试推动设立符合我省特色的专门化的自贸试验区审判法庭或法院，并对与自贸试验区改革措施相关的特定案件类型实行跨域集中管辖。加强域外法查明工作机制，促进域外法查明资源共享，利用高校集中优势，在长沙片区设立非洲法律查明中心，推动建设非洲法查明专家库、法律库和案例库。积极对接最高人民法院在深圳前海法院设立的“港澳台和外国法律查明研究基地”，实行法律资源共享。

二是推进完善“诉讼、调解、仲裁”一站式解决机制。探索符合自贸试验区特点的纠纷解决方式，积极拓展争端解决资源，引入境内外仲裁及争议解决机构在自贸试验区开展业务。支持打造一体化集约化跨境纠纷解决平台，实现“能调则调、适仲则仲、当判则判”的良好效果。吸引有较高公信力的国际商事调解组织、商事仲裁机构、行业调解组织、涉外法律服务组织等在湖南自贸试验区设立分支机构，入驻湖南自贸试验区提供法律服务，形成高质量的跨境纠纷解决中心，提升争端解决的有效性。

三是推进司法、行政协调联动和协作共建。畅通司法与行政监管部门及相关机构间的沟通联络，并推进联络协作机制的制度化和常态化运行，对自贸试验区建设发展常管共治。加强信息一体化平台与司法大数据系统的对接和共享，实现优势互补与信息共享，有效防控自贸试验区建设风险，为我省“三高四新”战略实施保驾护航。

（作者陈雪楚，时任湖南省高级人民法院党组副书记、常务副院长，现任湖南省人民政府副秘书长，省信访局党组书记、局长，原文标题《加强我省涉自贸区法律风险预判与应对》）